提供翻墙软件的行为不构成非法经营罪辩护

为他人提供翻墙软件的行为不构成非法经营罪

在司法实践中，有不少将为他人提供翻墙软件收取费用的行为认定为非法经营罪。其定罪的基本逻辑是：

1、供翻墙软件和服务的行为属于提供跨境网络接入服务，该服务属于互联网接入服务业务，属于增值电信业务；

2、从事增值电信业务需要取得增值电信业务经营许可证，没有取得许可证而擅自提供属于违反国家规定，扰乱了电信业务市场秩序；

3、非法经营数额5万元以上，属于情节严重、社会危害性大。由此，依据《刑法》第225条第4款的规定认定为非法经营罪。但是否真的符合非法经营罪的构成要件呢？笔者认为并不构成。

（一）为他人提供翻墙软件和服务在客观上不属于提供互联网接入服务业务，也不属于提供其他电信业务

1.提供翻墙软件和服务不属于提供互联网接入服务业务

根据工信部发布的《电信业务目录（2015年版）》分类，互联网接入服务业务属于第一类增值电信业务（B1），分类编号为B14。根据业务描述，互联网接入服务业务是指利用接入服务器和相应的软硬件资源建立业务节点，并利用公用通信基础设施将业务节点与互联网骨干网相连接，为各类用户提供接入互联网的服务。用户可以利用公用通信网或其他接入手段连接到其业务节点，并通过该节点接入互联网。

通俗而言，互联网接入服务业务是为需要上网获得相关服务的用户提供接入互联网的服务，也就是“入网”业务。实践中，经营企业主要通过宽带接入、专线介入、拨号接入等方式为需要上网的用户提供接入服务业务。而通过翻墙软件连接境外互联网不属于这种互联网接入服务。理由是：

（1）互联网接入服务业务的本质是“入网”，是从“不能上网”到“可以上网”。比如我们家家户户要用的网络，就是通过购买电信企业的互联网接入服务，从而接入网络。电信服务企业在用户购买以后，通过提供接入服务器和相应的软硬件资源设备，为该用户建立业务节点，接入骨干互联网，从而使其可以享受互联网服务，这种业务才是互联网接入服务业务。

（2）提供翻墙软件和服务的本质是“翻墙”，是在已经接入网络的前提下，利用该软件翻墙访问被屏蔽的网站。比如用户要访问被防火墙屏蔽的Google、Twitter等网站，通过购买翻墙软件和服务后可以达到访问的目的，但这些用户本身都是已经接入互联网的上网用户。在客观上，如果用户没有“入网”，即使在电脑上安装翻墙软件和程序，也运行不起来。用户之所以愿意花钱购买翻墙软件和服务，并不是为了接入互联网（因为已经为当初提供互联网接入服务的电信企业支付了相关费用，并不需要再接入互联网），而是为了在已经入网的情况下不被防火墙屏蔽而自由的上网。

概括而言，互联网接入服务在本质上属于“入网”服务，而提供翻墙软件和服务在本质上属于“翻墙”服务，两者不属于同一类服务，不能把“翻墙”服务等同于互联网接入服务。“翻墙”服务是在已经入网的前提下通过技术手段规避国家防火墙，从而连接被屏蔽的境外网站。尽管表面上看起来是连接了境外互联网，好像是接入互联网，但实质上不是建立业务节点去接入互联网，而是在入网的前提下“翻墙”连接了被屏蔽的网站，两者不可等同。由此，提供翻墙软件和服务在性质上不能被评价为提供互联网接入服务业务。

2.翻墙服务不属于《电信业务目录》分类中的任何一种业务类型，其本身没有可以合法经营的市场，不是可以合法经营的电信业务

纵观《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）所附的《电信业务分类目录》中的所有业务，不存在所谓的提供VPN或SSR软件和服务的翻墙业务。在实践中，笔者查找了中国电信、中国移动、中国联通等电信公司的全部业务产品，也没有发现提供一种翻墙服务的业务产品。

事实上，由于我国对互联网实行严格的网络管控和审查，设置了专门的防火墙，翻墙行为其实属于违反网络审查机制的行为，是在客观层面上被禁止的行为。为他人提供翻墙软件和服务也是在客观上被禁止的服务。对于本身被禁止的服务，也就不可能存在可以合法经营的市场、成为一种合法经营的业务，政府也不会允许其市场准入，给其颁发业务许可证，这是常识。这也是所有电信企业没有翻墙业务产品的原因。

由此应该看到，提供翻墙软件和服务，虽然与电信活动有关，但由于没有可以合法经营的市场空间，其在性质上不能被评价为一种可以合法经营的电信业务。因为电信业务是电信经营者向公众提供的业务，是由国家进行明确规定的可以合法经营的业务。由于国家对电信业务经营实行行政许可，并且在《电信业务分类目录》明确规定了各类电信业务范围。因此，根据行政许可的明确性原理，没有在电信业务分类目录中规定的服务都不能称之为电信业务。

（二）为他人提供翻墙软件和服务在本质上不属于扰乱市场秩序的非法经营电信业务行为，而是一种违反网络审查秩序的电信活动

根据上述分析，提供翻墙软件和服务在性质上不属于提供任何一种电信业务，而是一种在客观上被禁止的电信活动。对提供不属于电信业务的服务，谈不上对电信业务许可制度的违反，也就不构成非法经营电信业务的非法经营罪。

因为根据刑法规定，非法经营罪是侵犯市场准入秩序的行为。非法经营罪中的“非法性”是相对于合法经营而言的，也就是未经批准或未经许可从事可以合法从事的经营活动。而对于提供翻墙软件这样一种本身被禁止的服务活动，由于不可能对其批准或许可，也就不存在非法经营的问题。不能因为实施此类活动有牟利目的，就认定为是非法经营。比如，在组织卖淫的场合，不能因为组织卖淫收取费用，就认为组织者是在非法经营。因为性交易目前在我国本身就是一种被禁止的违法活动，不存在可以合法经营的可能，其侵犯的不是市场秩序，而是社会风尚秩序。再比如，贩卖毒品的场合，买卖毒品在表面看来也是一种典型的经营活动，但侵犯的也不是市场秩序，而是毒品管理秩序。基于同样的道理，提供翻墙软件和服务本身属于一种被禁止的电信活动，并不是一种可以合法经营的电信业务，因此不能认定为非法经营罪，因为其本质上侵犯的不是电信市场秩序，而是其他秩序。那么，提供翻墙软件和服务的行为到底侵犯了什么？

上述提到，我国对互联网实行严格的网络审查。网络审查是指国家对网络承载的内容以及网站进行审查，并对部分内容进行监视、过滤和删除，或对网站进行关闭、过滤的行为。也即，对被认为“不合适”的网络内容和网站，会受到我国相关部门的直接干预，关闭或过滤。网络审查主要采用上述提到的国家防火墙，也即“防火长城”（GFW）系统。防火墙的主要作用就在于分析和过滤中国境外“不合适”的网络内容和网站。而翻墙就是突破网络审查或突破网络封锁的行为。由此可见，为他人翻墙提供软件和服务，实际上违反的是我国的网络审查秩序。

在法律评价上，对这一违反网络审查秩序的电信活动，应该按照该活动真正侵犯的法益来追究其相应责任，而不能用非法经营罪来定罪。如同上述，组织卖淫收取费用不定非法经营罪，而定组织卖淫罪；贩卖毒品也不定非法经营罪，而定贩卖毒品罪。不能因为实施的活动跟电信有关联，就认为是电信业务，也不能因为有牟利目的就认为是非法经营，否则社会经济活动中的所有违法违规行为都可能认定为非法经营罪，这完全违背非法经营罪的立法原意，违反罪刑法定。

（三）即使认为提供翻墙软件和服务属于电信业务，根据目前的刑法和司法解释，该行为也不构成非法经营罪

退一步讲，即使在事实层面上把翻墙服务认定为电信业务，在法律层面上，根据刑法的基本原理和适用规则，提供翻墙软件和服务的行为仍然不符合非法经营罪的构成要件，不构成非法经营罪。理由是：

1.该行为不构成《刑法》第225条规定的前三种类型的非法经营罪

根据《刑法》第225条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为。对于非法经营行为，刑法通过四项进行了规定：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。应该看到，提供翻墙软件和服务的行为不属于《刑法》第225条非法经营罪中明确列举的前三种非法经营行为。那么，该行为是否构成《刑法》第225条第四项规定的非法经营罪呢？

2.该行为也不符合非法经营罪第四项“兜底条款”的适用规定

在刑事立法技术上，非法经营罪第四项被称为“兜底条款”。同时，非法经营罪当中的“违反国家规定”又是一个“空白罪状”，所以第四项又被称为“双兜底条款”，“口袋罪”的称谓由此而来。对于这一“双兜底条款”，在刑法理论上，根据罪刑法定明确性的原则，都主张对非法经营罪第四项作严格的限制解释，防止非法经营罪恣意扩张导致违反罪刑法定，突破民众的预测可能性及损害司法的公信力。

在司法实践中，近年来也通过一些指导性案例，对非法经营罪第四项进行严格解释适用，避免将一般行政违法行为认定为犯罪行为。如在2016年最高院指令再审内蒙古农民王力军非法经营玉米一案中，最高院就明确指出：“刑法第二百二十五条第（四）项‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。”

根据上述理论和实践对非法经营罪刑法适用的基本理念和适用规则，提供翻墙软件和服务的行为也不符合《刑法》第225条第四项规定的非法经营罪。具体理由如下：

1.该行为不是法律、司法解释明确规定的非法经营电信业务行为

对于非法经营电信业务的行为，最高院在2000年颁布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《电信解释》）第一条对其进行了规定，即“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的行为”。

对于“违反国家规定，非法经营国际电信业务或涉港澳台电信业务”的行为，前置性法规《电信条例》第58条第一项也进行了同样的规定。对于“非法经营国际电信业务或港澳台电信业务”的具体含义，根据权威机构颁布的《中华人民共和国电信条例释义》的规定，其是指涉及国际或港澳台之间的电话、传真业务。在该《释义》中明确指出：《电信条例》第58条是关于扰乱电信市场秩序行为的禁止性规定。……近年来我国境内非法经营国际及港澳台电信业务的违法犯罪活动呈上升趋势，其非法经营的主要表现手段有：第一，与香港地区的机构或人员相互勾结，利用香港打到内地不同地区电话费的价格差异，私设转接平台，租用电信企业的市内电话线，非法从事国际长途及港澳台电话转发业务；第二，租用电信企业的国际专线非法经营国际传真业务，发展用户；第三，租用国际专线经营国际来话业务，赚取中国电信企业应当收取的国际电话结算费用。”与之相应，《电信解释》第二条对“非法经营国际电信业务或港澳台电信业务”的业务范围，也参照该前置性法规的规定，仅指“非法经营来话业务和去话业务”。

从上述《电信解释》和《电信条例》可以看出，提供翻墙软件和服务的行为并不是法律和司法解释所明确规定的行为类型。具体而言：

一是不属于《电信解释》中规定的“采取租用国际专线，私设转接设备或者其他方法”。“租用国际专线、私设转接设备”的含义，其核心都是通过建立物理层面的设施实现网络通信。对于“其他方法”的含义，根据2003年两高一部发布的《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》第二条第二款规定：“其是指在边境地区私自架设跨境通信线路；利用互联网跨境传送IP话音并设立转接设备，将国际话务转接至我境内公用电话网或转接至其他国家或地区；在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台；私自设置国际通信出入口等方法。”这些也都指的是“物理层面”的通信连接。而根据OSI互联网通信体系结构和翻墙软件的运行原理，不管是VPN类软件还是SSR类软件，都属于“应用层”或“会话层”的通信链接，不属于物理层面的链接，两者不属于同一层面的问题，不是同一事物。

二是不属于提供电话或传真业务，不符合《电信解释》中所规定的“情节严重”的情形。非法经营罪是个情节犯，《电信解释》第一条的适用也要达到情节严重的情形。根据该《司法解释》第二条的规定：“实施本解释第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：（一）经营去话业务数额在一百万元以上的；（二）经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的。”应该看到，这里的“情节严重”并不单指数额，也包括业务类型的考量。也就是，经营来话业务或去话业务，并且数额或损失额达到100万元才是这里的“情节严重”，而提供翻墙软件和服务不属于来话和去话业务，也就不符合该《司法解释》关于“情节严重”的规定。

2.从立法原意看，刑法和司法解释只是将非法经营基础电信业务中严重扰乱市场秩序的行为规定为非法经营罪，并不是将所有非法经营电信业务行为认定为犯罪

应该看到，《电信解释》中规定的“来话业务和去话业务”这一国际或港澳台电信业务，在电信业务分类中属于基础电信业务。根据《电信条例》第8条的规定，基础电信业务是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务。《电信解释》中规定的“采取租用国际专线，私设转接设备或者其他方法”这样一些方法手段，也属于公共网络基础设施的范畴。同时，《电信解释》第二条在“情节严重”的条款设置中，只明确规定了两种“情节严重”类型，并没有设置“其他情节严重的情形”的兜底条款。由此可以看出，刑法和司法解释只是将基础电信业务中的非法经营国际或港澳台电信业务规定为犯罪，而并没有将所有非法经营电信业务行为规定为犯罪。申言之，刑事法律只是选择性的对影响重大公共利益的非法经营基础性电信业务的行为进行了规制，不能随意扩大其规制范围，否则违反罪刑法定。而提供的翻墙软件和服务，由于发生在“应用层”和“会话层”，其不属于基础电信业务，即使认定为电信业务，也最多属于增值电信业务。对增值电信业务，并不会影响重大公共利益，即使非法经营，根据目前的刑法和司法解释，也不构成犯罪。

综上所述，提供翻墙软件和服务的行为，不属于法律和司法解释明确规定的行为类型，按照非法经营罪“兜底条款”的适用规则和最高院的意见，不构成犯罪。值得注意的是，如果要适用非法经营罪“兜底条款”对该行为进行定罪，根据2011年最高院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”有关问题的通知》，也“应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”