提供翻墙软件的行为可能涉嫌拒不履行信息网络安全管理义务罪辩护

为他人提供翻墙软件的行为可能涉嫌拒不履行信息网络安全管理义务罪

《刑法》第286条之一规定，拒不履行信息网络安全管理义务罪是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播，用户信息泄露，刑事案件证据灭失等情节严重的行为。

在司法实践中，有将为他人提供翻墙软件的行为认定为拒不履行信息网络安全管理义务罪的判例。笔者认为，根据上述刑法规定，为他人提供翻墙软件和服务的行为在满足相关构成要件的情况下可能涉嫌该罪名。如提供翻墙软件行为人，在公安、网信等部门发现有人使用翻墙软件传输违法犯罪信息，经责令停止联网后仍拒不停止，可构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。但这个罪的构成仍然需要满足刑法和司法解释关于拒不履行信息网络安全管理义务罪“情节严重”的认定标准。

通过对翻墙软件运行原理和相关刑法、司法解释规定的分析，笔者认为为他人提供翻墙软件的行为不构成非法经营罪，也不构成提供侵入、非法控制计算机新系统程序工，在特定条件下可以构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。综合而言，依据目前的刑法和司法解释，该行为并不违反刑法，不能认定为犯罪。那么该行为是否违反其他法律规定呢？

五、为他人提供翻墙软件的行为目前涉嫌违反的是行政法规和行业规定

（一）为他人提供翻墙软件的行为涉嫌违反《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》

1996年国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条规定：“计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。”第十条规定：“个人、法人和其他组织使用的计算机或者计算机信息网络，需要进行国际联网的，必须通过接入网络进行国际联网。前款规定的计算机或者计算机信息网络，需要接入接入网络的，应当征得接入单位的同意，并办理登记手续。”第三条规定：“本规定下列用语的含义是：（一）计算机信息网络国际联网，是指中华人民共和国境内的计算机信息网络为实现信息的国际交流，同外国的计算机信息网络相联接。（二）互联网络，是指直接进行国际联网的计算机信息网络；互联单位，是指负责互联网络运行的单位。（三）接入网络，是指通过接入互联网络进行国际联网的计算机信息网络；接入单位，是指负责接入网络运行的单位。”

需要指出的是，在运行原理上，为他人提供翻墙软件连接境外网络不属于建立或者使用非法国际信道。因为根据1988年2月13日国务院信息化工作领导小组发布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第三条规定：“国际出入口信道，是指国际联网所使用的物理信道。”也即，《暂行条例》中的“国际出入口信道”是指陆地光缆、海底光缆以及卫星通讯等实际存在的、供国内外进行数据、信息交换的物理介质。在上文提到的OSI参考模型，OSI将计算机网络体系结构划分为七层，从底层到顶层分别为：物理层，数据链路层，网络层，传输层，会话层，表示层，应用层。物理信道属于“物理层”，而提供翻墙软件连接境外网络则发生在“会话层”，属于两个不同层面的事物，因此不属于擅自搭建非法的信道。事实上，提供翻墙软件行为并没有非法搭建信道，其使用的仍然是国际出入口信道提供单位（中国电信、中国联通和中国移动三家电信运营商）架设的陆上及海底光缆。

但为他人提供翻墙软件的过程中，有些由于需要租用境外代理服务器，客观上没有接入我国接入单位运行的接入网络。同时，提供翻墙服务本身也属于一种被禁止的的活动，事实上不可能被“接入单位”同意并办理登记，由此则涉嫌违反《暂行规定》第十条的规定。

（二）为他人提供翻墙软件的行为涉嫌违反《中国互联网行业自律公约》

2012年中国互联网协会颁布的《中国互联网行业自律公约》第九条规定：“互联网信息服务者应自觉遵守国家有关互联网信息服务管理的规定，自觉履行互联网信息服务的自律义务：

（一）不制作、发布或传播危害国家安全、危害社会稳定、违反法律法规以及迷信、淫秽等有害信息，依法对用户在本网站上发布的信息进行监督，及时清除有害信息；（二）不链接含有有害信息的网站，确保网络信息内容的合法、健康；……。”由于为他人翻墙提供软件和服务，客观上存在连接“不合适”的可能含有有害信息的网站，由此也涉嫌违反该行业规定。

六、结语

没有墙就没有翻墙，也就不会有提供翻墙软件和服务的人。根据上文的分析，为他人提供翻墙软件的行为，最大的问题在于对“墙”的突破，本质上违反的是墙背后的一种网络审查秩序。

在这一过程中，由于翻墙软件只具有翻墙功能，没有侵入、非法控制计算机系统、非法获取计算机信息系统数据的功能，没有危害到具体计算机信息系统的安全，所以不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。不能将翻墙工具直接认定为侵入、非法控制、非法获取数据工具，否则突破提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的基本构成要件，违反罪刑法定。

同时，目前提供翻墙软件和服务的行为本身被禁止，没有可以合法经营的市场，也就不存在扰乱市场秩序的问题，所以也不构成非法经营罪。不能因为有牟利目的而直接将禁止性活动认定为非法经营，否则不符合非法经营罪的立法原意和构成要件，也违反罪刑法定。

那么对于违反网络审查秩序的行为应如何评价？应该看到，我国设置的国家防火墙这一网络审查系统，阻断了很多来自境外的违法犯罪信息的传播，对保护网络安全起到了不可磨灭的作用。但也可以看到，由于其不公开、不透明，在客观上也阻碍了正常的信息传播，沟通交往。目前的网络审查，其本身的正当性和合法性存在疑问。

事实上，笔者了解到，很多人进行翻墙并不是专门为了从事违法犯罪活动，而是为了日常工作生活中的沟通交流、休闲娱乐、科学研究。据此，提供翻墙软件和服务的行为，在一定程度上便利了日常的工作生活，反而有利于社会的发展。由此而言，突破该网络审查系统的行为也并不一定具有社会危害性。这也是我国目前没有明确将网络审查秩序上升为刑法法益进行保护的根本原因。

因此，对这样一种违反网络审查秩序的行为直接认定为犯罪行为进行打击并不合理，也没有刑法依据，其目前只涉嫌违反行政法规和行业规范。